Nei precedenti articoli abbiamo illustrato i rischi di dichiarare la propria residenza all’estero, quando questa è fittizia. Ora andremo ad analizzare il tasferimento fiscale di una società italiana all’estero.
Una società può considerarsi fiscalmente residente all’estero e non avere obblighi fiscali in Italia quando:
- ha sede legale e gestione della propria attività in un altro Paese
- rispetta le normative locali
- ha una presenza reale con uffici e dipendenti nel Paese straniero
Il trasferimento quando avviene per espandere il proprio mercato, non è sanzionabile. Mentre, si configura il reato di “esterovestizione”, quando lo spostamento avviene per eludere il fisco italiano. L’esterovestizione è rinvenibile nelle disposizioni dell’art. 73 del TUIR.
Le indagini che vengono svolte dall’amministrazione finanziaria sono atte ad inviduare la residenza fiscale reale e quella fittizia. Con questo tipo di accertamento avviene una riderteminazione del reddito societario, passando da una tassazione del reddito prodotto in Italia a quello della tassazione del reddito ovunque prodotto (“Worldwide taxation principle“).
Biosgna sottolineare che l’ordinamento tributario non è molto favorevole nei confronti del contribuente quando si tratta di esterovestizione societaria. Il la norma di riferimento è il comma 5-bis dell’articolo 73 del TUIR, secondo cui: “Salvo prova contraria, si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell’amministrazione di società ed enti, che detengono partecipazioni di controllo, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma del codice civile, nei soggetti di cui alle lettere a) e b) del comma 1. Questo se, in alternativa: sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, del codice civile, da soggetti residenti nel territorio dello Stato; sono amministrati da un Consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato”.
Si intuisce, pertanto, che è davvero complesso difendersi nel caso di presunzione legale da parte dell’Agenzia delle Entrate.
Con la sentenza 2407/2018 depositata il 22.01.2018 la Corte di Cassazione si è pronunciata a riguardo la rilevanza penale dell’esterovestizione societaria e dell’eventuale presenza sul territorio di una stabile organizzazione occulta.
In seguito ad una verifica fiscale, l’Amministrazione finanziaria ha contestato la presenza di una stabile organizzazione occulta in Italia, da parte di una società di diritto tedesco.
Il supremo giudice, rigettando il ricorso del contribuente, tracciava il seguente iter logico -giuridico:
- l’obbligo di presentazione della dichiarazione annuale Iva da parte di società avente residenza fiscale all’estero sussiste se questa ha una stabile organizzazione in Italia;
- la presenza della stabile organizzazione in Italia di una società formalmente residente all’estero, deve essere desunta da elementi fattuali rilevanti ai fini dell’accertamento della presenza in Italia della sede delle decisioni strategiche, industriali e finanziarie (c.d. alta amministrazione), nonché di quelle più rilevanti dell’amministrazione della società.
In merito alla rilevanza penale delle operazioni constatate, la Cassazione ha stabilito che:“l’aver omesso la relativa dichiarazione per i periodi di imposta oggetto dincontestazione, rende evidente la configurabilità del fumus di cui all’articolo 5, D.lgs. n. 74 del 2000, essendo in Italia, come accertato, la sede della direzione effettiva della società. Del resto, questa Corte ha precisato che ai fini della integrazione del reato di cui all’articolo 5 D.lgs. 74 del 2000, l’obbligo di presentazione della dichiarazione annuale dei redditi da parte di una società commerciale avente sede legale all’estero ma operante in Italia, non sussiste solo quando la sede della direzione effettiva della società non è situata nel territorio italiano, atteso anche quanto previsto dalle norme internazionali contro le doppie imposizioni fiscali”.
Infine, i supremi giudici hanno ritenuto non operante la disposizione prevista dall’articolo 10- bis L. 212/2000 che, come detto, sancisce l’irrilevanza penale dell’elusione fiscale e dell’abuso del diritto.
Molte volte, per nostra esperienza, l’imprenditore che trasferisce la sede della sua società all’estero in Paesi EU o extra EU con una tassazione più vantaggioosa lo fa non conoscendo bene le regole fiscali, trovandosi molto spesso di fronte a problematiche molto serie. Ecco perchè è molto importante essere seguiti da consulenti esperti e compententi in materia fiscale e tributaria.
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